La recherche jurisprudentielle d’une équation par approximations successives

Benjamin Desaint
Semaine Sociale Lamy, mai 2018

Dans un contexte où le gouvernement annonce un renforcement significatif des contrôles de l’inspection du travail, les infractions de prêt de main-d’œuvre illicite et de marchandage prohibées par les articles L. 8241-1 et L. 8231-1 du Code du travail font indubitablement partie des points de vigilance que doivent garder à l’esprit les employeurs.

Que le mécanisme de prêt soit inhérent à une collaboration avec des prestataires de services, ou à des détachements à titre « gratuit », il fait déjà et continuera à faire partie du spectre des investigations effectuées par les organes de contrôle de l’administration du travail.

L’approche de la jurisprudence sur le thème s’est opérée par des tentatives d’identification et de définition souvent approximatives de chacune des variables que nous laissait entrevoir l’ancien article L. 125-3 du Code du travail.

Variables composant une équation dont l’intérêt serait de déceler si le ou les employeurs doivent être considérés comme coupables d’infraction de prêt de main-d’œuvre exclusif à but lucratif.

Force est de constater que d’année en année, tant l’importance que la définition desdites variables, « varient », sans compter les différences d’interprétation majeures entre les chambres sociale et criminelle de la Cour de cassation.

Dans le prolongement de nos précédentes études , l’analyse des raisonnements tenus par les magistrats de cours d’appel voire de la Cour de cassation reste riche d’enseignements, quand bien même l’inégalité de l’équation soit indubitable.

Néanmoins, ainsi que le rappelait à juste titre un éminent scientifique, Thomas A. Edison : « Je n’ai pas échoué. J’ai seulement trouvé 10 000 moyens qui ne fonctionnent pas. »

Cette inégalité, qui s’explique notamment par l’interpénétration parfois anachronique des systèmes jurisprudentiels et législatifs, aboutit à un déséquilibre entrepreneurial entre les différents acteurs amenés à pratiquer le prêt de main-d’œuvre.

1 UNE DISQUALIFICATION HASARDEUSE DE L’INFRACTION

L’arrêt de la Cour d’appel de Rennes du 8 décembre 2017 

Une salariée embauchée en 2007 en qualité de comptable et d’assistante de direction par la société Gulf Stream Éditeur est mise à disposition, à compter de 2012, d’une société Apologue Diffusion, vraisemblablement filiale de la première, en charge du réseau de diffusion à destination des représentants spécifiques.

La lecture des arguments au pourvoi de la société Gulf Stream Éditeur révèle qu’en réalité l’activité de la salariée, demandant à la Cour d’appel de Rennes la reconnaissance d’une infraction de prêt illicite de main-d’œuvre, portait sur la gestion comptable et financière des deux activités d’édition et de diffusion, avant et après la création de la société Apologue Diffusion.

En d’autres termes, une mise à disposition partielle de la salariée, depuis la société Gulf Stream Éditeur vers la société Apologue Diffusion dès 2012, sans pour autant que sur plan opérationnel, la salariée n’y voie un quelconque changement (ou à la marge).

Surprenant est le raisonnement tenu par la Cour laquelle écarte, à l’avantage de l’employeur, la reconnaissance de l’infraction.

Ainsi, selon la Cour, « le délit de prêt illicite de main-d’œuvre est caractérisé dès lors que les caractéristiques du contrat d’entreprise sont absentes en ce que les salariés sont en réalité placés sous l’autorité de la société utilisatrice qui définit les tâches à exécuter, et que le montant des prestations est calculé en fonction du coût de la main-d’œuvre sans mise en œuvre par la société de prestations de services d’aucune technique ou compétence qui lui soit propre ».

Et de conclure en soulignant qu’« en l’espèce, il n’existait pas de convention entre la société Gulf Stream Éditeur et la société Apologue Diffusion, ni d’intention frauduleuse de la part de la société intimée. En l’absence des éléments constitutifs de cette infraction, la demande est rejetée ».

L’analyse juridique ne peut d’ores et déjà être qu’erronée, en ce que le délit de prêt de main-d’œuvre illicite n’est pas uniquement concentré sur la variable de type « exclusivité ».

Il peut en effet résulter d’un défaut de la variable de type « lucrativité ».

En orientant exclusivement son analyse sur l’existence ou non d’un contrat d’entreprise, la Cour d’appel de Rennes part du postulat, ce que les faits de l’espèce semblent pourtant contrarier, que les sociétés Gulf Stream Éditeur et Apologue Diffusion ont souhaité transformer la première en prestataire de services, et la seconde en client.

Or, relevons d’ores et déjà que s’agissant de fonctions comptables et financières, le « savoir-faire » spécifique d’une société d’édition peut être débattu.

Quant à la liste qui est faite par la cour d’appel des indices de nature à soupçonner un prêt illicite du fait du caractère uniquement exclusif du prêt, sans ledit savoir-faire, celle-ci est plus qu’imparfaite.

Pour rappel, les juges sont censés s’appuyer sur un faisceau d’indices relativement complet ne se limitant pas au lien de subordination ou à l’indexation du coût des prestations sur le coût de la main-d’œuvre.

Au surplus, à propos de l’absence de convention qui aurait lié les sociétés intimées, de nature, selon la Cour, à considérer l’absence de prêt illicite de main-d’œuvre, soulignons que quel que soit le type de prêt susceptible de concerner le cas qui nous préoccupe, une convention est censée exister, contrat de prestation de services, ou en application des dispositions de l’article L. 8241-2 Code du travail .

Bien plus, pour quelle raison la Cour ne s’est-elle pas plus orientée sur la recherche d’un esprit de lucre, normalement incompatible avec un prêt de main-d’œuvre de type « Cherpion », bien plus adapté à la situation d’espèce ?

En définitive, une disqualification résultant de l’absence de signature de toute convention, dont on ignore la nature, entre un prêteur n’ayant aucun savoir-faire spécifique, et un utilisateur, selon un mode de financement du prêt non analysé par les juges.

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